Contribuição do FGTS

A Lei Complementar 110/2001 instituiu uma contribuição  social vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na alíquota de 10% sobre o valor depositado na vigência do contrato de trabalho, a ser paga pelo empregador nas dispensas sem justa causa.

Foi a forma que o governo na época encontrou para minimizar o impacto financeiro provocado pela reposição das perdas econômicas resultantes da aplicação dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Por determinação do judiciário, foi garantido aos trabalhadores receber a complementação da atualização monetária, em contas vinculadas do FGTS.

Na prática, com o advento da Lei Complementar 110/2001,  a multa rescisória nas dispensas sem justa causa que era de 40%  passou a ser de 50% sobre o valor do FGTS depositado.

A constitucionalidade da referida contribuição vem sendo debatida na Justiça desde a sua criação. Inicialmente foram levantadas inconstitucionalidades formais e materiais  da contribuição (ADI 2556 e ADI 2568), que acabaram sendo rechaçada pelo STF.

Agora, uma tese vem ganhando força nos tribunais e se refere a inconstitucionalidade em razão da Emenda Constitucional n.º 33/2001.

Ocorre que após a instituição da contribuição social pela Lei Complementar 110, em 29 de julho de 2001, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 33 em 11 de dezembro de 2001 que alterou o artigo 149 da Constituição Federal de 1988.

Com a promulgação da  EC n.º 33/2001,  a CF/88 – que inicialmente exigia apenas um critério para que a União instituísse contribuições sociais, ou seja,  que houvesse finalidade social – passou a disciplinar que a alíquota da contribuição social estivesse prevista no rol taxativo do inciso III, parágrafo 2º, artigo 149 da CF/88.

Desse modo, a contribuição social criada pela LC 110/2001 não foi recepcionada pela CF/88 após a EC n.º 33/2001, pois sua base de cálculo não está prevista no art. 149, §2º, III.

Em dezembro de 2018 o  TRF da 5ª Região, seguindo entendimento do TRF da 2ª Região , entendeu que a  EC n.º 33/2001 revogou  a  Contribuição Social de 10% sobre o FGTS  cuja base de cálculo é o montante dos depósitos feitos nas contas vinculadas ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, base esta que não está prevista no rol taxativo do art. 149, §2º, III da CF/88.

Com isso abre-se um precedente para que os empregadores busquem judicialmente a liberação do pagamento da contribuição de 10% sobre o FGTS nas dispensas sem justa causa, além da compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos com eventuais tributos devidos.

 

Por: Fernando Telini (OAB/SC 15.727) e Caroline Trindade (OAB/SC 42.232-A), advogados da Telini & Falk Advogados Associados.

Fonte: Portal Contábil SC